А Б В Г Д Е Ж З И К Л М Н О П Р С Т У Ф Х Ц Ч Ш Щ Э Ю Я
0-9 A B C D I F G H IJ K L M N O P Q R S TU V WX Y Z #


Чтение книги "Охранительная концепция права в России" (страница 14)

   2.2. Источники права в охранительной правовой доктрине России

   Цель всякого закона, его окончательное стремление есть – обратиться в обычай, перейти в кровь и плоть народа и не нуждаться уже в письменных документах.
А. С. Хомяков
   Славянофильские размышления о значении обычая в русской жизни могут показаться современному читателю устаревшими в эпоху господства государственного законодательства и перехода к электронным базам нормативных данных. В целом для отечественной юридической науки характерен взгляд на обычай как уходящий в прошлое, отживающий свой век источник права. Еще в советской юриспруденции критически оценивалось значение обычаев в качестве источников права. Так, C.Л. Зивс писал об эпохе «заката обычного права»[136]. Более того, советское уголовное законодательство карательными мерами боролось с «пережитками феодальных обычаев народов советской России. В постсоветскую эпоху, несмотря на возобновление интереса к обычаю среди этнографов, антропологов и правоведов, преимущественно обычай воспринимается как форма выражение ретроградства, косности, а иногда и варварства.
   За общей отрицательной, причем более эмоциональной оценкой обычая (в век модерна – технического и некоего культурного прогресса), теряется необходимое и здоровое начало обычая – сохранение преемственности, социокультурного опыта, без которых последующие поколения становятся булгаковскими «Иванами Безродными-Непомнящими», оставшимися без исторической памяти. Тем более ценность и механизм действия обычая возрастают с учетом состояния, эффективности действия нормативно-правовых актов в России и зарубежных странах. Так, применительно к переходной правовой системе общества В.В. Сорокин отмечает: «Международные организации и эксперты оценивали российское законодательство периода реформ на «4», а за его выполнение ставят «единицу»…
   В переходный период закономерно нарушается соответствие между статической совокупностью нормативно-правовых актов и их действием, практическим регулированием общественных отношений либо иного рода воздействием на них. Возникает разрыв между нормативно-правовой базой и процессуальной формой или механизмом их реализации, между правотворчеством и правореализацией»[137]. По этой причине следует иметь в виду достоинства традиционных, действенных источников права, особенно в переходные периоды для жизни общества – обычаев, правовой доктрины и т. п.
   Современная Россия столкнулась с проблемой юридической инфляции, перепроизводства юридического материала и кадров. Значительный массив законодательства, сформировавшийся в России за последние 20 лет, не смог обеспечить достижение целей правового регулирования – порядка, стабильности, справедливости в обществе. Концепция превосходства нормативно-правового акта среди источников права на деле показала беспощность, слабость законодательства. Наряду с официальным правом в России сложилась система «теневого» права, зачастую криминального и аморального. Выход изданной проблемы видится на путях возрождения роли традиции, правового обычая в системе правового регулирования, блестяще разработанной в консервативной правовой мысли России.
   Так, еще в конце XIX в. К.П. Победоносцев обращал внимание на хрупкость того общества, которое строится на силе одного закона. Лишь закон как единство заповеди и совести может гарантировать общественный порядок. Культ закона, вытекающий из рационализма, мысли об устройстве на разумных началах, выливается в рост и перепроизводство законодательства. По словам правоведа, «нравственное значение закона ослабляется и утрачивается в массе законных статей и определений, нагромождаемых в непрерывной деятельности законодательной машины, и, напоследок, самый закон в сознании народном получает значение какой-то внешней силы, неведомо зачем ниспадающей и отовсюду связующей и стесняющей отправления народной жизни»[138].
   За культом закона кроется еще и опасность тоталитарного, мелочного контроля и регулирования государством общественной жизни. Закон – наиболее этатический источник права, не оставляющий места общественной автономии и самоорганизации.
   Непреходящее значение обычая в русской культуре блестяще обосновали представители славянофильства. Обычай они противопоставили закону и выдвину ли тезис, согласно которому общественная жизнь должна держаться обычая, а закон, исходящий от государства, должен неизбежно превращаться в обычай, чтобы стать частью бытовой жизни русского общества.
   О роли обычая в Киевской и Московской Руси славянофил И.В. Киреевский писал: «Но это общество не было самовластное и не могло само себя устраивать, само изобретать для себя законы, потому что не было отделено от других подобных ему обществ, управлявшихся единообразным обычаем. Бесчисленное множество этих маленьких миров, составлявших Россию, было все покрыто сетью церквей, монастырей, жилищ уединенных отшельников, откуда постоянно распространялись повсюду одинаковые понятия об отношениях общественных и частных. Понятия эти мало-помалу должны были переходить в общее убеждение, убеждение – в обычай, который заменял закон, устраивая по всему пространству земель, подвластных нашей Церкви, одну мысль, один взгляд, одно стремление, один порядок жизни. Это повсеместное однообразие обычая было, вероятно, одною из причин его невероятной крепости, сохранившей его живые останки даже до нашего времени, сквозь все противодействие разрушительных влияний, в продолжение двухсот лет стремившихся ввести на место его новые начала»[139].
   В произведениях мыслителей консервативного направления можно найти характерные черты обычая как источника права.
   Во-первых, обычая выражает общее убеждение народа, его единые духовно-нравственные и общественные взгляды и устремления. Обычай разделяется всем обществом, принимается как родное, необходимое для сохранения жизни. А.С. Хомяков указывал: «Обычай является силою внутреннюю, проникающею во всю жизнь народа, в совесть и мысль всех членов общества»[140].
   Во-вторых, обычай является неписаным, хранится в общественном сознании и передается устно и в фактических поступках из поколения в поколение. И. В. Киреевский отмечал: «Законе России не сочинялся, но обыкновенно только записывался на бумаге, уже после того, как он сам собою образовался в понятиях народа и мало-помалу, вынужденный необходимостью вещей, взошел в народные нравы и народный быт»[141].
   В-третьих, обычай необыкновенно конкретный, жизненный, бытовой источник права. «Дело еще яснее в отношении к быту, – писал А.С. Хомяков – Он весь составлен из мелочей, не имеющих, по-видимому, никакой важности; но кремнистые твердыни воздвигнуты из микроскопических остатков Эренберговых инфузорий, а их мелочных подробностей быта слагается громада обычая, единственная твердая опора народного и общественного устройства».[142]
   В-четвертых, обычай возникает иррационально, стихийно и выражает внутренние, подсознательные начала культуры. Поэтому временами обычаи вызывают чувство абсурдности, необъяснимости, но следование им обеспечивают устойчивость общественного быта. По словам И.В. Киреевского «право обычное, как оно было в России, вырастая из жизни, совершенно чуждалось развития отвлеченно-логического»[143].
   В-пятых, обычай – сила традиции, охранения общественного уклада, придающая предсказуемость и преемственность развития культуры. Обычай чужд скачкам, революциям в развитии, в нем воспроизводится повторяющееся, привычное поведение. Само слово обычай происходит от слова «обычно, обыкновенно происходящее».
   В-шестых, обычай органично вытекает из общественной практики, естественно складывается в жизнедеятельности людей и основывается на авторитете предков. Соблюдение обычая предполагает ссылку на то, что «так поступали наши предки, так будем поступать мы и наши дети». И.В. Киреевский подчеркивал общественное значение обычая: «Там, где общественность основана на коренном единомыслии, там твердость нравов, святость предания и крепость обычных отношений не могут нарушаться, не разрушая существенных условий жизни общества. Там каждая насильственная перемена по логическому выводу была бы разрезом ножа в самом сердце общественного организма»[144].
   Наконец, своеобразен механизм действия обычая. В жизненной ситуации человек соотносит событие с зовом совести, традиционными формами поведения и действует в соответствии с ними не по принуждению, а добровольно. По поводу спора на сходке А.С. Хомяков писал: «Совесть овладела разбирательством факта только в отношении к его существованию. Очевидно, ей же подлежит и будет подлежать факт в отношении его к нравственности. Таким образом, все усовершенствование права получит свое начало от быта и обычаев славянских»[145].
   В соотношении обычая и закона консерваторы доминирующую роль отдавали обычаю. Закон, по их мнению, имеет главным недостатком – разрушительную силу для общественного уклада, поскольку не укоренен в жизни общества, а навязывается ему государственной властью. Сравнение обычая и закона сквозь призму учения консерваторов позволяет сформулировать различия между ними.
   Закон имеет письменную форму, тогда как обычай не имеет документального выражения. Да и смысла в формальной записи обычаев нет, поскольку в нем выражается известные и единые для всего общества взгляды. Закон создается государством, а обычай творится обществом.
   Если закон выражает мнение части общества, то обычай – всеобщее и единообразное убеждение народа. Так, И.В. Киреевский заметил: «Мнение, убеждение – две совершенно особые пружины двух совершенно различных общественных устройств. Мнение не тем только отличается от убеждения, что первое минутнее, второе тверже; первое – вывод из логических соображений; второй – итог всей жизни, но в политическом смысле они имеют еще другое несходство: убеждение есть невыисканное сознание всей совокупности общественных отношений, мнение есть преувеличенное сочувствие только той стороне общественных интересов, которая совпадает с интересами одной партии и поэтому прикрывает ее своекорыстную исключительность обманчивым призраком общей пользы. Оттого в обществе искусственном, основанном на формальном сочетании интересов, каждое улучшение совершается вследствие какого-нибудь преднамеренного плана; новое отношение вводится потому, что нынешнее мнение берет верх над вчерашним порядком вещей; каждое постановление насильственно изменяет прежнее; развитие совершается, как мы уже заметили, по закону переворотов – сверху вниз или снизу вверх, смотря по тому, где торжествующая партия сосредоточила свои силы и куда торжествующее мнение их направило»[146].
   Закон абстрактен, оторван от жизненных ситуаций, тогда как обычай конкретен и приближен к реальной жизни. Насколько точно жизненность обычая уловил А.С. Хомяков в словах: «Но скажут мне: «Такие начала слишком неопределенны, не имеют юридической строгости» и т. д. Я считаю подобные возражения довольно ничтожными. В первых формулировках закона является действительный самый строгий формализм; например: «Кто убил, да будет убит»; но следует другие возрасты права: начинается разбор, совершено ли убийство вольно или невольно, в полном ли разуме убившего или в безумии, нападая или в собственной защите, с преднамерением или в мгновенной вспышке, вследствие злости или от меры терпения, переполненной оскорблениями, и т. д. Формализм исчезает все более и более. Пожимай плечами, болонский юрист! Право перестает быть достоянием школяра и делается достоянием человека; но такой возраст права возможен только в единстве обычного и внутреннего начал общества»[147].
   Иными словами, обычай способен разрешить проблему нормативного и индивидуального в праве – отыскать верное решение с точки зрения нравственности и совести отдельной, уникальной жизненной ситуации, что выгодно отличает обычай от закона, не способного учесть все многообразие общественных отношений.
   Закон вводит новое, ранее неизвестное в общественную жизнь, а обычай скрепляет общественные устои охранительными, вековечными порядками. Поэтому закон скорее сила революционная, разрушительная и всегда должен соизмеряться с общественным бытом, традициями народа. Говоря словами И.В. Киреевского, «в обществе, устроившемся естественно из самобытного развития своих коренных начал, каждый перелом есть болезнь, более или менее опасная, – закон переворотов, вместо того, чтобы быть условием жизненных улучшений, есть для него условие распадения и смерти, ибо его развитие может совершаться только гармонически и неприметно, по закону естественного возрастания в односмысленном пребывании»[148].
   Закон – создание разума, который ограничен в своих возможностях по сравнению с цельностью духа, который ярче всего представлен в обычае. Вследствие чего закон несет потенциальную опасность как эксперимент в обществе. Его последствия непредсказуемы и даже рационально не всегда поддаются оценке. И.В. Киреевский справедливо считал: «Между тем как римско-западная юриспруденция отвлеченно выводит логические заключения из каждого законного условия, говоря: Форма – это самый закон, и старается все формы связать в одну разумную систему, где бы каждая часть, по отвлеченно-умственной необходимости, правильно развивалась из целого, и все вместе составляло не только разумное дело, но самый написанный разум. Закон в России не изобретался предварительно какими-нибудь учеными юрисконсультами, не обсуживался глубокомысленно красноречиво в каком-нибудь законодательном собрании и не падал потом как снег на голову всей удивленной толпы граждан, ломкая у них какой-нибудь заведенный порядок отношений… Логическое движение законов может существовать только там, где самая общественность основана на искусственных условиях, где, следовательно, развитием общественного устройства может управлять всех или некоторых»[149].
   Наконец, закон в своем исполнении основывается на силе государственного принуждения – страхе перед возможным наказании, так как закон не может всегда выражать убеждения всего народа. Поэтому действие закона сопряжено с насилием над волей и духом человека. Обычай же не нуждается в государственном механизме реализации, поскольку он заложен в самом сознании человека как неотъемлемая часть его жизни. Следование обычая является свободным, добровольным без какого-либо государственного давления.
   Именно по этой причине, с точки зрения результативности обычай превосходит закон. Если право основано на законе, то есть на насилии, то невозможно ожидать от общества внутреннего стремления к его реализации. Такое право рассчитано на маргиналов и конформистов, которые не преминут преступить закон в случае ослабления государственного контроля и безнаказанности. Такой правопорядок заведомо ложен и порочен в своей основе, поскольку предполагает тотальное недоверие и порочность человека. Такое общество очень похоже на идеологические построения китайских законников – «человек невежественен и порочен, поэтому им надо управлять с помощью законов и строгих наказаний». В этом ключе, консерваторы близки с знаменитым выражением римской юриспруденции «Пусть восторжествует справедливость, если даже погибнет мир». Консерваторы не хотели общества, в котором человеческие отношения покоятся на условных, формальных, взаимно подозрительных принципах. Как говорил К. С. Аксаков, «Нам не нужна гарантия, пусть рухнет общество, чем держатся гарантии.».
   Чтобы закон достиг своего результата, необходимо закону статься частью общественной практики, перерасти в обычай, в принятые в обществе нравственные убеждения, войти в привычку. А.С. Хомяков писал: «Цель всякого закона, его окончательное стремление есть – обратиться в обычай, перейти в кровь и плоть народа и не нуждаться уже в письменных документах»[150].
   Для консерваторов роль обычая заключается в сохранении традиционных форм быта, нравственности, культурного облика народа, связи народа с его историей и судьбой. Пренебрежение народными обычаями чревато разрушением основ, базисных ценностей общества, которые оберегают общество от хаоса и распада. Если закон вступает в противоречие с народными традициями, то такой закон неизбежно будет отвергнут обществом.
   А.С. Хомяков так писал о консервативной роли обычая: «О борьбе закона с обычаем сказал один из величайших юрисконсультов Франции: «…строжайшая критика закона есть отвержение его обычаем. Об охранной силе обычая говорил недавно один остроумный англичанин, что в нем одном спасение и величие Англии… Такова важность обычая; и бесспорно, всякий, кто сколько-нибудь изучил современные происшествия, знает, что отсутствие обычая есть одна из важнейших причин, ускоривших разрушение Франции и Германии»[151].
   Обычай как общественный источник права должен преобладать над законом в удельном весе источников права. Консерваторы считали, что обычай служит обеспечению духовной и бытовой свободы общества – земли от душных и мертвых законов государства. Расширение сферы действия закона свидетельствует об огосударствлении общества, сужении земской свободы. Абсолютно верно РВ. Насыров пишет: «История источников римского права позволяет сформулировать две закономерности. Во-первых, процесс усиления влияния закона как результата непосредственного правотворчества государственной власти является синхронным с бюрократизацией (этатизацией) общественной жизни. Во-вторых, свертывания в общественной жизни начал демократической и корпоративной саморегуляции проявляются в снижении роли таких источников права как обычное право, правовая доктрина и судебная практика».[152]
   Современные статистические данные показывают, что в России ежегодно в среднем в России принимается около 3000 нормативно-правовых актов только федерального уровня. Всего в России за двадцать лет принято около 4 тысяч федеральных законов[153]. Такая тенденция говорит об этатизации общественной жизни и игнорировании общественных форм регулирования общественных отношений. Здесь мы согласны с консерваторами, что общественные формы разрешения споров должны превалировать в решении социальных конфликтов, сохраняя тем самым традиции и социальный мир от разрушительного действия государственного правосудия, которое заведомо способно удовлетворить одну сторону спора, тем самым разрушив между тяжущимися гармоничные отношения.
   Одной из бед консерваторы считали утерю Россией своих традиционных корней в православии, общинной жизни, государственном порядке. По их мнению, следовало не без оглядки заимствовать европейский опыт, а восстанавливать русские духовные идеалы, использовать неиссякаемую энергию общественных обычаев. Забвение обычаев предков равнозначно уничтожению национальной культуры, ее особенного духовного облика. Так, И.С. Аксаков резко критически относился к насильственному преображению традиционного уклада русской жизни. По его словам: «Отчего, по-видимому, ты так безобразна, наша святая, великая Русь? Отчего все, что ни посеешь в тебе доброго, всходит негодной травой, вырастает бурьяном да репейником? Отчего в тебе, – как лицо красавицы в кривом зеркале, – всякая несомненная, прекрасная истина отражается кривым, косым, неслыханно-уродливым дивом?.. Тебя ли не наряжали, не румянили, не белили? За тобой ли не было уходу и призору? Тысячу прислужников холят тебя и денно и нощно, выписаны из-за моря дорогие учители; есть у тебя и немцы-дядьки, и французы-гувернеры, а все-таки не впрок идет тебе ученье, и смотришь ты неряхой, грязным неучем, вся в заплатах и пятнах, и как дурень в сказке, ни шагу ступить, ни слова молвить кстати не умеешь!..
   Отчего я так безобразна, отвечает святая Русь, что набелили вы, нарумянили мою красу самородную, что связали вы по рукам и ногам мою волю-волюшку, что стянули вы могучие плечи во немецкий тесный… кафтан!.. И связали и стянули, да и нудите: ходить по полю да не паханному, работать сохой не прилаженной, похмеляться во чужом пиру, жить чужим умом, чужим обычаем, чужой верой, чужой совестью! О, не хольте меня, вы отцы, вы благодетели! Не лелейте меня, вы незваные и непрошенные, вы дозорщики, вы надсмотрщики, попечители, строители и учители! Мне не в мочь терпеть вашу выправку! Меня давит, томит ваш тесный кафтан, меня душат ваши путы чужеземные! Как не откормить коня сухопарого, не утешить дитя без матери, так не быть мне пригожей на заморский лад, не щеголять мне красой немецкой, не заслужить у Бога милости не своей душой!
Чтение онлайн



1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 [14] 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50

Навигация по сайту


Читательские рекомендации

Информация